Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die Beklagte nicht gemäß § 826 BGB wegen überhöhter Frachtrechnungen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe ihre Behauptung nicht zu beweisen vermocht, die Beklagte habe hinter ihrem Rücken mit Dr. K. eine Schmiergeldabrede getroffen, um die Geschäftsbeziehung zur C. zu sichern. Der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bekundet, Dr. K.habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong vereinbart. Es bestünden jedoch Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen. Zudem sprächen verschiedene Aspekte gegen die Richtigkeit seiner Aussage. Aus diesem Grund seien sowohl der Zahlungs- als auch der Feststellungsantrag unbegründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen.

a) Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch die Kommanditistin A. La. vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im ersten Revisionsurteil Bezug genommen(BGHZ 201, 129 Rn. 13 bis 22).

b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der vonder Klägerin neu formulierte Feststellungsantrag dem Bestimmtheitserfordernisgemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht.

aa) Der Senat hat im ersten Revisionsurteil den Antrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin alle weiteren, darüber hinausgehendentstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich unerlaubter Handlung zu erstatten hat, als nicht hinreichend bestimmt angesehen,weil die Klägerin mögliche weitere, vom Zahlungsantrag nicht erfasste Frachtaufschläge und überhöhte Rechnungen der Beklagten weder inhaltlich konkretisiert noch zeitlich eingegrenzt hat (BGHZ 201, 129 Rn. 23 bis 26).

bb) Der neu gefasste Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt.

(1) Die Klägerin hat nunmehr beantragt festzustellen, dass die Beklagteihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zuerstatten hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte anden damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind.

(2) Unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin zur Begründungdieses Feststellungsantrags ergibt sich, dass die Klägerin damit die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für die Differenz zwischen Bruttofrachtraten und Nettofrachtraten begehrt, die sie oder die C. als Vergütung fürdie Beförderung von Möbeln von Asien nach Europa an die Beklagte gezahlthat und die diese in dem im Antrag angegebenen Zeitraum an Dr. K. weitergeleitet hat.

(3) Zwar hat sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben, dassDr. K. entgegen der Formulierung im Feststellungsantrag nicht Mitarbeiter der Klägerin oder der C. gewesen ist. Er war vielmehr deren Lieferantund soll nach der Behauptung der Klägerin von dieser und der C. zu Verhandlungen mit der Beklagten bevollmächtigt gewesen sein. Dieser Umstandkönnte der Begründetheit des Antrags entgegenstehen. Für die Frage, ob derFeststellungsantrag dem Bestimmtheitsgebot genügt, ist er ohne Bedeutung.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klagenicht abgewiesen werden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe schlüssig vorgetragen, durch Dr. K. und die Beklagte wegen überhöhter Frachtrechnungen in sittenwidriger Weise geschädigtworden zu sein. Dies habe die Beklagte in substantiierter und erheblicher Weisebestritten. Die Beklagte treffe keine sekundäre Darlegungslast. Selbst wennman eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten annähme, habe die Beklagte ihr genügt. Die Klägerin habe den Sachverhalt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht bewiesen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826BGB zu.

aa) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, dereinem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

bb) Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte,Beauftragte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 - II ZR 141/71, NJW1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26 ; Urteil vom6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357 , 359; Urteil vom 16. Januar 2001- XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065 , 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Abreden überdie Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des§ 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGBnichtig (vgl. BGHZ 141, 357 , 359; 201, 129 Rn. 33). Schadensersatzansprüchebestehen in diesen Fällen nicht nur gegenüber den bestochenen Mitarbeiternoder Beauftragten als unmittelbaren Zahlungsempfängern, sondern auch gegenden diese Zahlung tätigenden Geschäftspartner.

Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter des Auftraggebers, deren Gegenstand und Ziel diezukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Warenoder gewerblichen Leistungen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968- I ZR 163/65, GRUR 1968, 587 , 588 - Bierexport, zu § 12 UWG aF; BGH, NJW1989, 26; BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996 ,2997; OLG Zweibrücken, BeckRS 2009, 10754, jeweils zu § 299 StGB ). Dies begründet die sogenannte Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH, NJW 2003, 2996 ,2997; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB , 29. Aufl., § 299 Rn. 16; Heger inLackner/Kühl, StGB , 28. Aufl., § 299 Rn. 5). Unter dem vom Täter gewährtenVorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönlicheLage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001 - 3 StR 503/00, NJW2001, 2558, 2559, zu § 332 StGB ; BGH, NJW 2003, 2996 , 2997 f.; Heger inLackner/Kühl aaO § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele aaO § 299Rn. 11). Der Begriff des Beauftragten ist weit zu fassen. Beauftragter ist jeder,der auf Grund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, geschäftlich für denBetrieb zu handeln und Einfluss auf die im Rahmen des Betriebs zu treffendenEntscheidungen besitzt, ohne Angestellter oder Inhaber des Betriebs zu sein(vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396 , 401; BGH,GRUR 1968, 587 , 588 - Bierexport, beide zu § 12 UWG aF; BGH, Urteil vom9. August 2006 - 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290 , 3298; Beschluss vom 29. März2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202 Rn. 28, beide zu § 299 StGB ). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Rechtsbeziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellungim oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungenauszuüben, ist unerheblich (BGHSt 57, 202 Rn. 28; Heger in Lackner/Kühl aaO§ 299 Rn. 2). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlungist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den Geschäftsgegner entstanden sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwendung den Sittenverstoß begründet (vgl. BGH, NJW 1973, 363 ; BGH, Beschlussvom 20. März 2014 - 3 StR 28/14, NStZ 2014, 397 , zu § 73 StGB ; Palandt/Ellenberger, BGB , 77. Aufl., § 138 Rn. 63 mwN).

cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieKlägerin für ihre Behauptung, die Beklagte habe mit Dr. K. zu ihren Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs- und beweisbelastet ist. DasBerufungsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt hat.

(1) Der Kläger, der die Existenz einer ihn in sittenwidriger Weise schädigenden Schmiergeldabrede behauptet und deshalb einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungsund Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 , 2672 [insoweit in BGHZ 144,343 nicht abgedruckt]; Urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ175, 58 Rn. 21; Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012,404 Rn. 8, mwN; Luckey in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Schuldrecht BT III, § 826 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Wagner, BGB , 7. Aufl., § 826 Rn. 51, mwN; HK-BGB/Staudinger, BGB , 9. Aufl., § 826Rn. 12). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich in Fällen dieser Artnur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eineausdrückliche Zusage zur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen wird.Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim bleiben. Die an einer Schmiergeldabrede Beteiligten machen sich strafbar und riskieren im Falle ihrer Offenlegung eine Strafverfolgung. Der Kläger, der Ansprüche wegen einer behaupteten Schmiergeldabrede geltend macht, genügt seinerDarlegungslast daher, wenn er ausreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dasseine derartige Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli2004 - V ZR 136/03, NJW 2004, 3423 , 3425).

(2) Die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dassdie mit der Beklagten geschlossenen Frachtverträge auf einer Schmiergeldabrede beruhen. Die Klägerin hat vorgetragen, Dr. K. sei bevollmächtigt gewesen, für die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asienzu verhandeln. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmungmit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung(Nettofrachtrate) vereinbart. Die Klägerin habe die ihr von der Beklagten inRechnung gestellte und um diesen Aufschlag erhöhte Frachtrate (Bruttofrachtrate) bezahlt. Die Differenz zwischen der jeweiligen Nettofrachtrate und der jeweiligen Bruttofrachtrate von mindestens 1.886.200 € habe die Beklagte nichtbehalten, sondern an Dr. K. ausgezahlt. Darin liegt ein schlüssiger Vortrag einer Schmiergeldabrede. Es ergeben sich aus diesem Vorbringen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der C. aufgrund einer mitDr. K. getroffenen Vereinbarung überhöhte Frachtvergütungen in Rechnung gestellt und den Differenzbetrag zwischen diesen und den allgemeinenFrachtvergütungen an Dr. K. ausgezahlt hat, um Dr. K. zu veranlassen, ihr weiterhin Frachtaufträge der Klägerin und der C. zu erteilen.

dd) Da die Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat,dass die Beklagte und Dr. K. zu ihren Lasten eine Schmiergeldabredegetroffen haben, trägt die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtseine sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für dieAnnahme einer sekundären Darlegungslast lägen nicht vor. Die Frage, ob dieBeklagte die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung mit dem Geschäftsführerder C. L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, falle in den unmittelbaren Wahrnehmungsbereich der Klägerin. Deshalb sei ihr Vortrag hierzu möglich und zumutbar. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

(2) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach derRechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die nähere Darlegungdem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ100, 190, 196; Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156 ,158; BGH, NJW 2000, 2669 , 2672; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012- VI ZR 378/11, DStRE 2013, 702 Rn. 16; Urteil vom 4. Dezember 2012- VI ZR 381/11, NJW-RR 2013, 536 Rn. 13). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügtder Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 als zugestanden(st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 230/12, GRUR2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 - Umweltengel für Tragetasche; Urteil vom12. November 2015 - I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rn. 111 = WRP 2016, 985 - Abschlagspflicht II). In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen.

(3) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, eine sekundäreDarlegungslast der Beklagten scheide aus, weil die Frage, ob die Beklagte dieTransportpreise mit dem Geschäftsführer L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, im Wahrnehmungsbereich der Klägerinliege.

Der Bundesgerichtshof hat in Verfahren, in denen der Kläger geltendgemacht hat, der Beklagte habe ihn durch eine hinter seinem Rücken getroffene Vereinbarung in sittenwidriger Weise geschädigt, wegen der besonderenSchwierigkeiten, derartige Abreden zu beweisen, Beweiserleichterungen zugebilligt und dabei der beklagten Partei eine sekundäre Darlegungslast auferlegt(vgl. BGH, NJW 2000, 2669 , 2772).

Das Berufungsgericht durfte angesichts des von der Klägerin erhobenenVorwurfs gegen Dr. K. ihr dessen Kenntnis nicht zurechnen mit der Folge, dass ihr in vollem Umfang die Darlegungslast für von ihm getroffene Vereinbarungen auferlegt wird. Die Klägerin wirft Dr. K. vor, von der Beklagten für die Erteilung von Frachtaufträgen im Namen der C. Zahlungen erhalten zu haben. Macht der klagende Geschäftsherr gegenüber seinem Geschäftspartner geltend, dieser habe mit einem Bevollmächtigten hinter seinemRücken zu seinen Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, können von ihm imProzess keine näheren Darlegungen zu den Vereinbarungen mit der Begründung verlangt werden, die Kenntnis des ungetreuen Bevollmächtigten sei ihmzuzurechnen.

Ebensowenig kam in Betracht, von der Klägerin nähere Darlegungenzum Zustandekommen der Vereinbarung über die Frachtvergütung und zumVorgehen bei der Bezahlung der von der Beklagten gestellten Rechnungen mitder Begründung zu verlangen, die Klägerin müsse sich die Kenntnis des Geschäftsführers der C. L. zurechnen lassen. Nach dem Vortrag derKlägerin waren die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und Dr. K.hinter dem Rücken des Geschäftsführers der C. getroffen worden. Deshalb kann von der Klägerin nicht mit der Begründung näherer Vortrag zu Geldabflüssen aus ihrem Vermögen verlangt werden, sie müsse sich die Kenntnisihres Geschäftsführers zurechnen lassen, die sie gerade in Abrede gestellt hat.

ee) Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass dieBeklagte einer sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt hat.

(1) Die Beklagte hat vorgetragen, weder habe sie mit Dr. K. Absprachen über Speditionsentgelte getroffen noch habe dieser ihr Speditionsaufträge für die C. erteilt. Die C. habe sie vielmehr selbst beauftragt.Die Niederlassung der Beklagten in Bremen habe Anteile der der Klägerin berechneten und von der Klägerin gezahlten Beträge in einem internen Clearingverfahren in Form von sogenannten Häuserverrechnungen ihrer Niederlassungin Nürnberg mit einem Gutschriftvermerk zugunsten der C. gutgeschrieben. Die Niederlassung der Beklagten in Hongkong habe ihrer Niederlassung inNürnberg Rechnungen in entsprechender Höhe erteilt. Die Niederlassung inNürnberg habe wiederum in einem internen Clearingverfahren der Niederlassung in Hongkong Gutschriften erteilt. Die Niederlassung in Hongkong habeentsprechende Beträge auf Konten überwiesen, über die Dr. K. Vollmacht gehabt habe. Die Gesamtsumme dieser nachvollziehbar dokumentiertenBeträge belaufe sich auf 1.886.200 €. Dies alles sei nach den Vorgaben derGeschäftsführung der C. geschehen. Bei den in Fernost geleisteten Zahlungen habe es sich um übliche vereinbarte Rabatte gehandelt.

(2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habesich damit nicht auf ein Bestreiten beschränkt und einer sie etwa treffenden sekundären Darlegungslast genügt. Die Beklagte hat nicht lediglich den Vortragder Klägerin bestritten, sondern einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen.Sie hat dargelegt, die Verhandlungen über die Frachtraten unmittelbar mit demGeschäftsführer der C. L. geführt zu haben; sie hat beispielhaft einan ihn gerichtetes Schreiben ihrer Niederlassung Nürnberg vom 21. Juni 1999vorgelegt, aus dem sich die Vergütungen ergeben. Außerdem hat sich die Beklagte auf zwei frühere Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen berufen. Die Beklagte ist damit dem Vortrag der Klägerin in hinreichender Weise entgegengetreten,sie habe im Zusammenwirken mit Dr. K. , der für die Vereinbarung vonTransportvergütungen für die C. bevollmächtigt gewesen sei, hinter deren Rücken überhöhte Frachtvergütungen vereinnahmt und die Schmiergelder anDr. K. ausgezahlt.

ff) Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht Beweis über die streitigeBehauptung der Klägerin erhoben, es sei allein Dr. K. gewesen, der mitder Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtpreise ausgehandelthabe, wobei er ohne Wissen der Klägerin und der C. eine Erhöhung dereigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmtenAufschlag (Bruttofrachtrate) als Schmiergeld für sich vereinbart habe. Von derBeweiserhebung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil das Vorbringender Beklagten der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhelfen würde. Das Berufungsgericht durfte das bestrittene Vorbringen der Beklagten nicht zugunstender Klägerin verwerten.

(1) Es ist anerkannt, dass für einen Klageantrag in tatsächlicher Hinsichtwidersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnisdieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956- V ZR 190/54, BGHZ 19, 387 , 391). Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeitdes Parteivorbringens kann sich der Kläger danach die von seinem Sachvortragabweichenden Behauptungen des Beklagten hilfsweise zu eigen machen undseine Klage darauf stützen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83,NJW 1985, 1841 , 1842). Aber nur wenn der Kläger dies auch tut, darf das Vorbringen des Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegt werden (BGH, Urteilvom 23. Juni 1989 - V ZR 125/88, NJW 1989, 2756 mwN; Urteil vom14. Februar 2000 - II ZR 155/98, NJW 2000, 1641 , 1642). Wenn der Kläger denVortrag des Beklagten bestreitet oder ein ihm günstiges Beweisergebnis nichtgegen sich g lten lassen will, ist es nicht zulässig, ihm einen Erfolg aufzunötigen, den er mit dieser tatsächlichen Begründung nicht beansprucht (BGH, NJW1989, 2756).

(2) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin das Vorbringen der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht hat, so dass es unter dem Gesichtspunkt des gleichwertigen Parteivorbringens berücksichtigt werden konnte.Die Klägerin hat ihre Klage nicht allgemein damit begründet, die Beklagte habedie C. durch überhöhte Frachtrechnungen geschädigt. Sie hat auch nichtgeltend gemacht, bei der Vereinbarung der Vergütung für von der Beklagtendurchzuführende Transporte sei eine Schmiergeldabrede, mit wem auch immer,getroffen worden. Sie hat im Rechtsstreit vielmehr durchgängig vorgetragen, dieBeklagte habe mit Dr. K. Schmiergeldzahlungen vereinbart, damit dieserihr Aufträge der C. beschaffe. Sie hat zudem ausdrücklich, auch noch inder mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren, in Abredegestellt, dass der Geschäftsführer der C. L. den von ihr geltend gemachten Schaden verursacht hat.

(3) Die Revision rügt daher ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentlichen Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Möglichkeit, dass sich dieBeklagte bewusst an einem unrechtmäßigen und unlauteren Geschäftsmodellbeteiligt hat, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Da die Klägerin eine Beteiligungdes Geschäftsführers der C. L. an der Verursachung des behaupteten Schadens ausgeschlossen hat, hat das Berufungsgericht zu Recht eineBeweiserhebung über die Behauptung der Klägerin angeordnet, der Schadensei durch ein Verhalten von Dr. K. verursacht worden, der den Aufschlagauf die Frachtentgelte für sich selbst vereinbart habe.

gg) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Behauptung nicht bewiesen, Dr. K. habe mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtraten ausgehandelt und ohne Wissen der Klägerinund der C. die Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtraten um einen bestimmten Aufschlag als Schmiergeld für sich vereinbart, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Zeuge vernommeneGeschäftsführer der C. L. habe zwar bei seiner Vernehmung bekundet, Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten inHongkong vereinbart, weil er in Asien einen besseren Überblick gehabt habeund besser habe beurteilen können, ob die Seefracht für einen Container angemessen sei. Die Dr. K. erteilte Vollmacht vom 18. Januar 1994 sei jedoch weder von der C. ausgestellt noch von deren Geschäftsführer L.unterzeichnet worden. Zudem habe Dr. K. in seiner telefonischenVernehmung durch die Kriminalpolizei am 5. September 2003 den Vortrag derKlägerin nicht bestätigt. Er habe zwar ausgesagt, er sei als Betreuer der Klägerin und der C. aufgetreten und mit einem bestimmten Betrag an der Seefracht beteiligt worden. Er habe jedoch lediglich die Rückleitung von Teilbeträgen an ihn als Kommissionsgelder geschildert und ansonsten bekundet, derGeschäftsführer L. habe die Frachtvereinbarungen mit der Beklagten getroffen. Dr. K. habe weiter erklärt, er habe die als Kommissionsgelderdeklarierten und an ihn gezahlten Beträge zunächst auf sein Bankkonto überwiesen und schließlich an den Zeugen L. weitergegeben. Aus der Niederschrift der Staatsanwaltschaft über die Vernehmung des Abteilungsleiters Seefracht der Beklagten B. ergebe sich nichts anderes. Gegen die Richtigkeitder Aussage des Zeugen L. , er habe die Aushandlung der Preise für denSeetransport der Container von Asien nach Deutschland Dr. K. überlassen, sprächen zudem die Aussagen der ehemaligen Mitarbeiter der C.G. und F. . An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen und ihrer Glaubwürdigkeit bestünden keine Zweifel. Dies sei bei dem Zeugen L. anders. Dasgegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei vom Gericht gemäß § 153a StPO eingestellt worden. Die vom Zeugen L. abgegebene Erklärung, er habe diePreisverhandlungen Dr. K. wegen erheblicher Preisschwankungen überlassen, überzeuge nicht, weil die Frachtraten für einen Zeitraum von einem Jahrfest vereinbart worden seien und es unüblich sei, dass der Importeur dem Exporteur das Aushandeln der Transportpreise überlasse. Gegen die Darstellungder Klägerin spreche zudem, dass die Zeugen L. und G. bekundethätten, die Preise der Beklagten seien anhand von Konkurrenzangeboten überprüft worden. Die Preise der Beklagten hätten allenfalls 100 bis 200 US-Dollarüber den Marktpreisen gelegen und seien wegen der von dieser angebotenenZusatzleistungen und wegen der besonderen Zuverlässigkeit der Beklagtenakzeptiert worden. Der von der Klägerin behauptete Spielraum für Schmiergelder von um 700 bis 800 US-Dollar überhöhte Frachtrechnungen der Beklagtenfür ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügunggestanden. Nicht nachvollziehbar sei zudem der Vortrag der Klägerin, auch dieTransportpreise für den Transport über Land seien in die behauptete Schmiergeldabrede einbezogen worden. Der unstreitige Umstand, dass von den seitensder Klägerin gezahlten Vergütungen für Transportleistungen Teilbeträge in Höhe von 1.886.200 € an Dr. K. zurückgeflossen seien, beweise den Vortrag der Klägerin nicht. Hieraus ergebe sich nicht, dass die Beklagte ohne Wissen des Geschäftsführers der C. L. mit Dr. K. überhöhteFrachtpreise vereinbart habe, um diesem zu Lasten der C. Schmiergelderzukommen zu lassen. Deshalb brauche den weiteren und zudem verspätetenBeweisantritten der Klägerin nicht nachgegangen zu werden, bei den Zahlungen habe es sich nicht um Rabatte gehandelt.

(2) Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung fürwahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach § 286ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und desErgebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheidenhat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlichfrei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschaufür seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BGH, NJW 2004, 3423 , 3424mwN; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, GRUR 2016, 176 Rn. 19 = WRP 2016, 57 - Tauschbörse I). Das Revisionsgericht ist an seine Feststellungen nach § 559 ZPO gebunden und überprüft die Beweiswürdigung lediglichdahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPOmit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig undrechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, GRUR 2016, 176 Rn. 32 - Tauschbörse I, mwN; Urteil vom27. Juli 2017 - I ZR 68/16, GRUR-RR 2017, 484 Rn. 20 = WRP 2017, 1222 ).Allerdings kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen, ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falls insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat (vgl. BGH,Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269 , 274 f.; BGH, NJW2004, 3423, 3425 mwN). Den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungenhält die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht stand.

(3) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht in derursprünglichen Fassung des Berufungsurteils Zweifel an der Glaubwürdigkeitdes als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der C. L. damit begründet hat, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei zwar vorläufig eingestellt, könne jedoch wieder aufgenommen werden. Tatsächlich war das Strafverfahren endgültig eingestellt. Diese fehlerhafte Feststellung hat das Berufungsgericht zwar mit dem Berichtigungsbeschluss vom 11. März 2016 beseitigt. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts aber die Grundlage entzogen, der Aussage des Geschäftsführers der C. L. könne wegen einerdiesem weiterhin drohenden strafrechtlichen Verfolgung kein Glaube geschenktwerden.

(4) Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Überlegungdes Berufungsgerichts, der von der Klägerin behauptete Spielraum für ein hinterihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. Das Gegenteil ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass die BeklagteTeile der von der C. gezahlten Transportvergütungen nicht behalten, sondern an Firmen weitergeleitet hat, für die Dr. K. Vollmacht gehabt hat.

(5) Zwar haben die von der Beklagten benannten Zeugen G. undF. , ehemalige Mitarbeiter der C. , bekundet, die Geschäftsführung seifür die Preisverhandlungen für die Transporte zuständig gewesen und damitden Vortrag der Beklagten bestätigt, nicht Dr. K. , sondern der Geschäftsführer der C. L. habe die Vereinbarungen mit der Beklagten über dieHöhe der Frachtvergütungen geschlossen. Es kann jedoch nicht von vornhereinausgeschlossen werden, dass die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht anders ausgefallen wäre, wenn es zutreffend berücksichtigt hätte, dass derGeschäftsführer der C. L. nach endgültiger Einstellung des gegen ihngeführten Strafverfahrens eine strafrechtliche Verfolgung nicht mehr zu befürchten hatte und die Frachtvergütungen genügend Spielraum für Schmiergelder inder von der Klägerin behaupteten Höhe boten.

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch überdie Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgen

des hin:

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe der Klageforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge ganzoder teilweise nichtig sein könnten. Dies wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

1. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die zwischen der C. undder Beklagten geschlossenen Transportverträge seien insoweit teilweise unwirksame Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB , als die vereinbarten Frachtratenüber die gewollten Frachtraten hinausgingen.

a) Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlichnur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mitdem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ36, 84, 87 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, NJW 1980,1572, 1573 ; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639 , 1640).

b) Es ist nicht ersichtlich, dass die nach der Behauptung der Klägerin vonDr. K. für die C. mit der Beklagten abgeschlossenen Transportverträge von beiden Vertragsteilen mit dem Ziel abgeschlossen worden wären, diedamit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten zu lassen. Nach dem Vortragder Klägerin war es vielmehr Ziel von Dr. K. und der Beklagten, dieC. und die Klägerin wirksam zur Zahlung der Frachtvergütung zu verpflichten, um Teile der Vergütung als Schmiergeld für Dr. K. verwendenzu können.

2. Sollte der Klägerin der Nachweis gelingen, Dr. K. habe für dieC. mit der Beklagten überhöhte Frachtraten zu dem Zweck vereinbart, ausden Frachtvergütungen ein Schmiergeld zu erhalten, wäre diese Vereinbarungwegen Sittenverstoßes nach § 138 BGB oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB in Verbindung mit § 299 StGB nichtig (vgl.Rn. 23). Die Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung erfasst regelmäßig auchden Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge,wenn sie - beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt - zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltunggeführt hat (vgl. BGH, NJW 1989, 26 , 27; BGH, Urteil vom 10. Januar 1990- VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442 , 443; BGHZ 141, 357 , 361; BGH, NJW 2001, 1065 , 1067 mwN; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Die Erstreckung der Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustandegekommenen Hauptvertrag ist nach der Rechtsprechung des Senats schondeshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Informationdes Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH,NJW 2001, 1065 , 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33).