Gründe:

I

Der beklagte Rentenversicherungsträger wendet sich gegen seine Verurteilung, der Klägerin große Witwenrente ohne Minderung um die Rentenanwartschaften zu zahlen, die im Rahmen des Versorgungsausgleichs der ersten Ehefrau des Versicherten übertragen worden waren.

Die im Jahre 1962 geschlossene Ehe zwischen dem Versicherten H. S. und seiner Frau S. wurde 1990 geschieden. Im Wege des Versorgungsausgleichs wurden zu seinen Lasten Rentenanwartschaften (Werteinheiten entsprechend 7,9169 Entgeltpunkten neuen Rechts) auf das Rentenkonto seiner (ersten) Ehefrau bei der DRV Bund übertragen. Im Jahre 1995 heiratete der Versicherte die Klägerin als zweite Ehefrau. Die erste Ehefrau verstarb im Jahre 1998. Im Rentenbescheid vom 1.2.2007 bewilligte die Beklagte dem Versicherten, dessen Rentenantrag sie zugleich als Antrag auf Härtefallkorrektur wertete, ab Dezember 2006 Regelaltersrente zunächst unter Minderung um den Abschlag aus dem Versorgungsausgleich; ab Oktober 2007 stehe jedoch die ungeminderte Rente zu (der Bescheid vom 13.8.2007 regelte für Oktober 2007 noch eine einmalige Einbehaltung von 23,64 €). Denn aus den übertragenen Rentenanwartschaften sei der Ausgleichsberechtigten lediglich eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme im Wert von etwa 7300 DM gewährt worden; der entsprechende Betrag sei durch Einbehaltung aus der Rentennachzahlung und aus der laufenden Rente bis September 2007 auszugleichen. Der Versicherte verstarb am 1.1.2010. Auf den Antrag der Klägerin bewilligte ihr die Beklagte ab 1.2.2010 große Witwenrente unter Berücksichtigung eines Abschlags von 7,9169 Entgeltpunkten aufgrund des Versorgungsausgleichs und forderte die Überzahlung iHv ca 760 € zurück, die dadurch entstanden war, dass der Postrentendienst den Sterbequartalsvorschuss ohne diesen Abschlag ausgezahlt hatte (Bescheid vom 30.4.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.9.2010).

Die Klage hatte Erfolg (Urteil des SG Köln vom 10.6.2011): Sei bereits bei dem Versicherten die Kürzung auf Antrag nach § 4 Abs 1 VAHRG ( Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21.2.1983, BGBl I 105) bzw § 37 Abs 1 VersAusglG ( Versorgungsausgleichsgesetz vom 3.4.2009, BGBl I 700, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.12.2010, BGBl I 1768) ausgesetzt worden, unterliege auch eine spätere Hinterbliebenenversorgung nicht mehr der Kürzung. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 14.2.2012, NZS 2012, 626 ; Bespr Rehbein jurisPR-FamR 5/2013 Anm 4) und den Entscheidungssatz des SG klarstellend dahingehend gefasst, dass die Beklagte unter entsprechender Abänderung des Bescheides vom 30.4.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.9.2010 verurteilt wurde, der Klägerin ab dem 1.2.2010 große Witwenrente unter Berücksichtigung weiterer 7,9169 persönlicher Entgeltpunkte zu gewähren. Es hat ausgeführt, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 88 Abs 2 SGB VI ergebe. Diese Besitzschutzvorschrift werde für den Fall der Klägerin nicht durch eine Spezialregelung verdrängt, insbesondere auch nicht aufgrund des Regelungszusammenhangs der §§ 37 , 38 VersAusglG . Ein zu Lebzeiten des Ausgleichspflichtigen abgeschlossener Rückausgleich (eine "Anpassung" nach § 4 VAHRG ) habe auch zugunsten der Hinterbliebenen Bestand. Daran habe der Wechsel zum VersAusglG nichts geändert.

Hiergegen wendet sich die vom LSG zugelassene Revision der Beklagten. Sie rügt sinngemäß eine Verletzung des § 88 SGB VI . Der Besitzschutz nach dieser Vorschrift erstrecke sich nicht auf die persönlichen Entgeltpunkte, hinsichtlich derer nach § 4 VAHRG die Kürzung aufgrund des Versorgungsausgleichs nur "ausgesetzt" sei. Bei einer Hinterbliebenenrente handele es sich um einen neuen Leistungsfall, zu dem alle Voraussetzungen (auch die des § 4 VAHRG ) erneut geprüft und beantragt werden müssten. Nach § 37 VersAusglG habe jedoch nur die ausgleichspflichtige Person (hier: der Versicherte) ein Antragsrecht auf Anpassung wegen Todes der ausgleichsberechtigten Person (hier: der ersten Ehefrau S.). Damit sei die Vorrente ohne Abschlag aus dem Versorgungsausgleich zu zahlen gewesen, bei der Folgerente sei jedoch von Beginn an der Abschlag aus dem Versorgungsausgleich zu berücksichtigen. Sonst würden nicht vergleichbare Verhältnisse miteinander verglichen, was zu zufälligen Ergebnissen führen würde, die mit dem Normzweck des § 88 SGB VI nicht vereinbar wären.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Februar 2012 und des Sozialgerichts Köln vom 10. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie trägt vor, dass es hinsichtlich der Hinterbliebenenrente keines erneuten Antrags auf Nichtdurchführung des Versorgungsausgleichs bedurft habe, nachdem dieser Antrag bereits vom Versicherten gestellt worden sei.

Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.

II

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

Zu Recht haben das LSG und im Ergebnis bereits das SG die Beklagte verpflichtet, die der Klägerin ab 1.2.2010 zustehende große Witwenrente unter Berücksichtigung jener 7,9169 persönlichen Entgeltpunkte zu zahlen, in deren Höhe bei der Scheidung des Versicherten im Jahre 1990 im Wege des Versorgungsausgleichs zu Lasten seines Versicherungskontos Rentenanwartschaften auf seine ausgleichberechtigte erste Ehefrau S. übertragen worden waren; damit wird auch die im angefochtenen Bescheid enthaltene Rückforderung der angeblichen Überzahlung beim Sterbequartalsvorschuss (zu dessen Rechtsnatur s Senatsurteil vom 24.10.2013 - B 13 R 35/12 R, RdNr 26 f, 30 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-2600 § 118 Nr 12 vorgesehen) hinfällig.

1. Dass der Klägerin die Rente ohne den versorgungsausgleichsbedingten Abschlag zusteht, folgt jedoch nicht bereits aus den Regelungen des am 1.9.2009 in Kraft getretenen VersAusglG .

Dieses Gesetz ist im vorliegenden Fall anwendbar. Denn es ist auch auf die bereits zuvor vollzogenen Versorgungsausgleiche anzuwenden, da das VAHRG mit dem 1.9.2009 außer Kraft getreten ist (Art 23 S 1, S 2 Nr 2 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs vom 3.4.2009, BGBl I 700). Nach der Übergangsvorschrift des § 49 VersAusglG ist das frühere Recht nur dann weiterhin anzuwenden, wenn für Verfahren nach den §§ 4 bis 10 VAHRG der Antrag vor dem 1.9.2009 eingegangen ist.

Die früher geltenden Vorschriften des § 4 iVm § 9 VAHRG über den sog "Rückausgleich", dh den Bezug einer Rente ohne Abschläge trotz zuvor wegen des Versorgungsausgleichs übertragener Anwartschaften (genau genommen kein "Rückausgleich", da der Versorgungsausgleich selbst nicht rückgängig gemacht wird: BSG vom 20.9.1988, BSGE 64, 75, 77 = SozR 5795 § 4 Nr 6) sind durch die §§ 37 , 38 VersAusglG abgelöst worden.

Die Neuregelungen in § 37 Abs 1 , 2 VersAusglG haben zwar auch Verbesserungen für den ausgleichspflichtigen Ehepartner gebracht. So ist der Rückausgleich noch dann möglich, wenn die ausgleichsberechtigte Person 36 (früher: 24) Monate an Rente aus den übertragenen Anteilen bezogen hat. Ferner werden insoweit nur noch Leistungen an die ausgleichsberechtigte Person selbst, nicht jedoch Leistungen an ihre Hinterbliebenen berücksichtigt: Wenn die ausgleichsberechtigte Person selbst nur für höchstens 36 Kalendermonate Leistungen aus den übertragenen Anrechten erhalten hat, kann also der ausgleichspflichtige Ehepartner seine Rente insoweit ungemindert erhalten, obwohl Hinterbliebene der ausgleichsberechtigten Person Witwen- oder Waisenrente mit zusätzlichen Entgeltpunkten aus den aufgrund des Versorgungsausgleichs übertragenen Anwartschaften beziehen.

Das neue Recht enthält jedoch auch Einschränkungen. So ist nach § 38 Abs 1 S 2 VersAusglG antragsberechtigt für die "Anpassung" (den Rückausgleich) nur noch der ausgleichspflichtige Ehepartner, nicht mehr ein Hinterbliebener (wie noch nach § 9 Abs 2 S 1 VAHRG ). Dem entspricht, dass § 37 Abs 1 S 1 VersAusglG nur noch davon spricht, dass ein Anrecht "der ausgleichspflichtigen Person" nicht länger aufgrund des Versorgungsausgleichs gekürzt wird (§ 4 Abs 1 VAHRG betraf noch die Versorgung "des Verpflichteten oder seiner Hinterbliebenen"). Hierzu heißt es in den Materialien (BT-Drucks 16/10144, S 75):

"Anders als in § 4 Abs. 1 VAHRG ist aber ein Anpassungsanspruch nicht mehr vorgesehen, wenn nur die Hinterbliebenen der ausgleichspflichtigen Person von der Anpassung profitieren würden. Diese haben kein schutzwürdiges Interesse an der Rückgängigmachung der Versorgungskürzung. Die Witwe oder der Witwer der ausgleichspflichtigen Person konnte und musste damit rechnen, dass die (Hinterbliebenen-) Versorgung der ausgleichspflichtigen Person um den für den Versorgungsausgleich abgezogenen Betrag reduziert war."

Auch angesichts des Wortes "nur" (im ersten zitierten Satz, Halbs 2) kann den Regelungen des VersAusglG nicht entnommen werden, dass (a) das durch den ausgleichspflichtigen Ehepartner wahrgenommene Antragsrecht im Rentenrecht zugunsten der Hinterbliebenen weiter wirke, zumal (b) sich die zu berechnende Witwen- bzw Witwerrente aus den persönlichen Entgeltpunkten der bis zum Tode bezogenen Rente ableite (in diese Richtung jedoch Stock in Reinhardt, SGB VI , 3. Aufl 2014, § 38 VersAusglG RdNr 10 S 1342).

Beide Argumentationsschritte widersprechen jedoch dem SGB VI . Denn die Renten wegen Todes (§§ 46 ff SGB VI ) sind nicht aus den Versichertenrenten abgeleitet, sondern davon unabhängig nach den §§ 63 ff SGB VI zu ermitteln, wenn auch aus dem Versichertenkonto des Verstorbenen. Auf diesem jedoch befinden sich nach wie vor nur die durch den Versorgungsausgleich gekürzten Entgeltpunkte (§ 76 Abs 1 , 3 SGB VI ). Um auch für die Hinterbliebenen einen Rückausgleich durchzuführen, müssten diese ebenfalls einen entsprechenden Antrag stellen können. Diese Möglichkeit sah das VAHRG noch vor. Nach der Neuregelung durch das VersAusglG aber steht den Hinterbliebenen das (Antrags-)Recht auf Rückausgleich nicht mehr zu, auch nicht für den - hier vorliegenden - Fall, dass der verstorbene ausgleichspflichtige Ehepartner bereits wegen des noch von ihm beantragten Rückausgleichs eine eigene Rente ohne versorgungsausgleichsbedingte Abschläge bezogen hatte.

Etwas anderes kann auch nicht aus der Regelung des § 37 Abs 3 VersAusglG geschlossen werden. Hiernach "erlöschen" zugunsten des ausgleichspflichtigen Ehepartners begründete Anrechte (bei anderen Trägern) mit dem Rückausgleich ("Anpassung"). Dies mag die Folgerung nahelegen, dass die Erlöschenswirkung auch die Hinterbliebenen des Ausgleichspflichtigen treffe und daher die Aussetzung der Kürzung ihnen ebenfalls zugute kommen müsse (so Gutdeutsch in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Komm BGB , Stand: 1.2.2014, § 37 VersAusglG RdNr 7). Hierfür bietet der Gesetzeswortlaut jedoch keinen Anhalt. Deshalb wird auch die Meinung vertreten, dass, wenn für Hinterbliebene kein Rückausgleich stattfinde, die "erloschenen" Anrechte für diese wieder aufleben müssten; sonst ergäben sich verfassungsrechtliche Probleme (Rehbein in Götsche/Rehbein/Breuers, Versorgungsausgleichsrecht, 2012, § 37 VersAusglG RdNr 22). Die Lösung dieser Frage kann jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen.

2. Der Senat schließt sich für Fallkonstellationen wie die der Klägerin der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundessozialgerichts (Urteil vom 20.3.2013 - B 5 R 2/12 R - SozR 4-2600 § 88 Nr 2) an. Für seine zugunsten der Witwe eines Ausgleichspflichtigen ausgefallene Entscheidung hat dieser sich nicht auf das VersAusglG , sondern auf die Vorschrift des § 88 Abs 2 SGB VI gestützt:

Auch nach Ansicht des 5. Senats (aaO RdNr 16) bezieht sich, wie oben ausgeführt, der noch vom Versicherten beantragte Rückausgleich nur auf seine eigene Versicherten-, nicht jedoch auf künftige Hinterbliebenenleistungen seiner Angehörigen.

Für eine Hinterbliebenenrente, die sich an eine andere Rente anschließt (sog Folgerente), besteht jedoch Besitz- bzw Bestandsschutz gemäß § 88 Abs 2 S 1 SGB VI : "Hat der verstorbene Versicherte eine Rente aus eigener Versicherung bezogen und beginnt spätestens innerhalb von 24 Kalendermonaten nach Ende des Bezugs dieser Rente eine Hinterbliebenenrente, werden ihr mindestens die bisherigen persönlichen Entgeltpunkte des verstorbenen Versicherten zugrunde gelegt."

Da die Versorgung des verstorbenen Versicherten gemäß § 4 VAHRG spätestens mit Wirkung ab November 2007 nicht aufgrund des Versorgungsausgleichs gekürzt war, haben sich auch im vorliegenden Fall seine persönlichen Entgeltpunkte wieder um den ursprünglichen Abschlag aus dem Versorgungsausgleich erhöht. Dies sind zugleich die "bisherigen" persönlichen Entgeltpunkte der maßgeblichen Vorrente, auf die der Versicherte zuletzt vor Beginn der Folgerente Anspruch hatte. Auch die 24-Monats-Frist ist im Fall der Klägerin eingehalten. Unter diesen Voraussetzungen kommt ihr als Hinterbliebenenrentnerin mittelbar zugute, dass ihr Ehemann bei Rentenantragstellung erreicht hatte, dass bei seiner eigenen Rente trotz des zu seinen Lasten durchgeführten Versorgungsausgleichs und entgegen der Grundregel des § 76 Abs 1 und 3 , § 66 Abs 1 Nr 4 SGB VI kein Abschlag an Entgeltpunkten (mehr) erfolgt war (aaO RdNr 17).

Der erkennende Senat stimmt mit dem 5. Senat auch insoweit überein, als die Summe der persönlichen Entgeltpunkte aus der Vorrente bei Berechnung der Folgerente nicht in besitzgeschützte und nicht besitzgeschützte Anteile aufgespalten werden kann; der Bestandsschutz erstreckt sich nicht nur auf die persönlichen Entgeltpunkte, die sich ohne Anwendung von Anpassungs- (§§ 32 ff VersAusglG ) oder Härteregelungen (§§ 4 bis 8 VAHRG ) für die Rente des verstorbenen Ausgleichspflichtigen ergäben. Eine solche Aufspaltung der besitzgeschützten Gesamtzahl der persönlichen Entgeltpunkte sieht das Gesetz weder in § 88 SGB VI noch an anderer Stelle vor (aaO RdNr 18).

3. Die mit der Revision und in der Literatur vorgebrachten Argumente gegen dieses Auslegungsergebnis vermögen nicht zu überzeugen.

a) Es trifft zu, dass die vom 5. und dem erkennenden Senat gefundene Lösung dem Postulat einer "Kostenneutralität des Versorgungsausgleichs" zuwiderläuft. Hierin liegt jedoch kein zwingendes Gegenargument. Die Auswirkungen des Versorgungsausgleichs ergeben sich erst in einer Zusammenschau der Regelungen des VersAusglG mit denen der einzelnen Versorgungssysteme. Dem Gesetzgeber bleibt überlassen, wie er diese ausgestaltet. Dabei haben weder die Regeln des VersAusglG noch etwa ein Grundsatz der Kostenneutralität des Versorgungsausgleichs Vorrang (aaO RdNr 19).

So war bis zum Inkrafttreten des VersAusglG das sog Rentnerprivileg (wenn der Versorgungsausgleich erst im Rentenalter des ausgleichspflichtigen Ehepartners wirksam wurde, wurde seine Rente erst gekürzt, wenn auch der Ausgleichsberechtigte seine Rente - mit Zuschlag - bezog) nicht im VAHRG , sondern im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 101 Abs 3 SGB VI aF) verankert (zur fehlenden Kostenneutralität des Rentnerprivilegs s BGH vom 7.11.2012 - XII ZB 271/12, NJW 2013, 226 RdNr 15; vom 13.2.2013 - XII ZB 527/12, NJW-RR 2013, 515 RdNr 20). Dort ist diese Regelung zwar nach neuem Recht entfallen; im Beamtenversorgungsrecht ist jedoch in einzelnen Bundesländern ein Pensionistenprivileg erhalten geblieben (zB § 63 Abs 3 Hessisches Beamtenversorgungsgesetz vom 27.5.2013, GVBl 218). Dem Grundsatz der Kostenneutralität widerspricht zB auch die oben erwähnte Unbeachtlichkeit von Rentenzahlungen an die Hinterbliebenen des Ausgleichsberechtigten beim Rückausgleich nach neuem Recht (§ 37 Abs 1 , 2 VersAusglG ; als "gänzlich unsystematisch" bezeichnet von Ruland, Versorgungsausgleich, 3. Aufl 2011, RdNr 977).

b) Ebenso wenig sind auf der Grundlage der Rechtsauffassung des 5. und des erkennenden Senats die von der Revision angesprochenen "zufälligen Ergebnisse" zu befürchten, die mit dem Normzweck des § 88 SGB VI nicht vereinbar wären. Vielmehr erscheint es (im Ergebnis iS der Ausführungen von Stock in Reinhardt, SGB VI , 3. Aufl 2014, § 38 VersAusglG RdNr 10 - s bei 1.) durchaus folgerichtig, einen Besitzschutz für die Hinterbliebenen derjenigen Ausgleichsverpflichteten greifen zu lassen, die sich auf Dauer auf eine Rente mit Rückausgleich einrichten konnten; dieser hat deren Einkommensverhältnisse mitgeprägt. Grenzfälle sind allenfalls jene, in denen über einen Antrag des ausgleichsverpflichteten Versicherten vor dessen Tod noch nicht entschieden wurde, der Rückausgleich somit dessen wirtschaftliche Verhältnisse noch nicht beeinflussen konnte. Ein derartiger Anspruch auf Anpassung (der noch zu Lebzeiten zustehenden Versorgung) geht nach § 38 Abs 2 iVm § 34 Abs 4 VersAusglG auf die "Erben" über. Dies könnte nahelegen, dass damit der Rückausgleich auch bei den "bisherigen persönlichen Entgeltpunkten des verstorbenen Versicherten" nach § 88 Abs 2 S 1 SGB VI zu berücksichtigen wäre und demgemäß zugunsten der Hinterbliebenen wirken würde - auch wenn rückständige Rentenansprüche nicht primär den Erben, sondern den Sonderrechtsnachfolgern nach § 56 Abs 1 SGB I zustehen.

c) Nicht den Ausschlag zugunsten der Revision zu geben vermag eine neuere Veröffentlichung (Stosberg/Strotmeyer, RVaktuell 2014, 17), die sich mit der einschlägigen Rechtsprechung des 5. Senats kritisch auseinandersetzt.

Sie führen an, dass auf der Grundlage der Rechtsauffassung des 5. Senats über die Anwendbarkeit des § 88 Abs 2 SGB VI die bis zum 31.8.2009 geltende Vorschrift des § 101 Abs 3 S 1 Teils 2 SGB VI insoweit überflüssig gewesen wäre, als sie regelte, dass das Rentnerprivileg auch für eine "unmittelbar anschließende gleich hohe oder niedrigere Rente" gelten sollte, wenn diese Rechtsfolge für die Folgerente eines Versicherten ohnehin nach § 88 Abs 1 SGB VI gegolten hätte und für die eines Hinterbliebenen nach Abs 2 dieser Vorschrift. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass § 101 Abs 3 S 1 SGB VI nicht mehr in Kraft ist. Schon deshalb können die darin enthaltenen Spezialregelungen zum Bestandsschutz die Anwendung der allgemeinen Bestimmung des § 88 SGB VI nicht mehr beeinflussen. Unbehelflich ist die Frage, wie über die Fallkonstellation der Klägerin nach altem Recht hätte entschieden werden müssen, wenn den Hinterbliebenen kein eigenes Antragsrecht auf Rückausgleich (nach § 9 Abs 2 S 1 VAHRG ) zugestanden hätte.

Ebenso wenig führt das Argument weiter, dass der Rückausgleich nach § 37 VersAusglG bei einer Folgerente ins Leere ginge, wenn § 88 SGB VI bereits sämtliche persönlichen Entgeltpunkte erfassen würde, die sich aus der Berechnung der Vorrente ergeben. Dies geht an der Sache vorbei, weil § 37 VersAusglG keine Regelung über Folgerenten (oder ähnliche Leistungen der weiteren Versorgungssysteme außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung; § 32 VersAusglG ) enthält.

Schließlich kann im vorliegenden Fall unentschieden bleiben, wie Fallgestaltungen zu lösen sind, bei denen die nach § 88 Abs 2 SGB VI besitzgeschützten persönlichen Entgeltpunkte dem ausgleichsverpflichteten Ehepartner selbst nicht mehr zustünden (zB beim Wegfall der Unterhaltsverpflichtung nach § 33 , § 34 Abs 5 VersAusglG ).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG .