Gründe

I.

Die Klägerin begehrt Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung in zweiter Instanz.

Die Parteien streiten in zweiter Instanz um die Höhe des Trennungsunterhalts der Klägerin. Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung im Berufungsverfahren abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin ihre Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert von 10.731 € als Vermögen im Sinne von § 115 Abs. 3 ZPO für die Kosten der Prozessführung einzusetzen habe.

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, für die die Klägerin ebenfalls Prozesskostenhilfe beantragt.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG -RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Tz. 7).

1.

Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 574 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO ). Dass Gegenstand des Verfahrens die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist, stand der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht entgegen. Denn die Rechtsbeschwerde wirft Fragen auf, die das Verfahren der Prozesskostenhilfe betreffen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZA 11/07 - FamRZ 2007, 1720 Tz. 6) und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

2.

Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, dass auch die Lebensversicherung der Klägerin für die Prozesskostenhilfe einzusetzen sei, da ihr Rückkaufswert das zu belassende Schonvermögen übersteige und die Verwertung nicht unzumutbar sei. Die Klägerin müsse die Lebensversicherung nicht zwingend verkaufen oder vorzeitig auflösen, sie könne auch ein sogenanntes Policendarlehen aufnehmen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die begehrte Prozesskostenhilfe zu Recht versagt, weil sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung selbst aufbringen kann.

a)

Die Frage, ob, in welcher Form und inwieweit eine Lebensversicherung als Vermögen im Sinne von § 115 Abs. 3 ZPO für die Kosten der Prozessführung einzusetzen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

aa)

Teilweise wird vertreten, dass der Hilfsbedürftige generell nicht auf die Kündigung bzw. den Verkauf einer Lebensversicherung und die Verwendung des Rückkaufswerts für die Prozesskosten verwiesen werden darf (OLG Naumburg OLGR 2007, 43; Zöller/Geimer ZPO 28. Aufl. § 115 Rdn. 59; Bork in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. § 115 Rdn. 131; Groß in Schoreit/Groß Beratungshilfe Prozesskostenhilfe 9. Aufl. § 115 Rdn. 84; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 5. Aufl. Rdn. 327; für kleine Lebensversicherungen auch Zimmermann Prozesskostenhilfe 3. Aufl. Rdn. 149). In Betracht komme in diesen Fällen jedoch gegebenenfalls eine Beleihung der Versicherungspolice.

bb)

Nach anderer Auffassung ist eine Lebensversicherung unabhängig davon, ob sie der Altersversorgung dienen soll, zur Deckung der Prozesskosten einzusetzen. Dies könne entweder im Wege der Beleihung oder durch die Realisierung des Rückkaufswerts geschehen (OLG Brandenburg FamRZ 2006, 1045 ; KG FamRZ 2003, 1394 ; OLG Braunschweig FamRZ 2006, 135 ; LSG Sachsen SAR 2008, 52).

cc)

Nach einer weiteren Auffassung ist die Frage, ob der Einsatz einer Lebensversicherung unzumutbar ist und eine Härte im Sinne von § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB XII darstellt, jeweils anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten (OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1917 ; OLG Stuttgart FamRZ 2008, 2290 ; FamRZ 2009, 1850; OLG Köln FamRZ 2004, 382 ; OLG Frankfurt FamRZ 2006, 135 ; OLG Zweibrücken FamRZ 2008, 524 ; Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 2001, 925; OLG Celle FamRZ 2007, 913 ; OLG Koblenz OLGR 2005, 887; MünchKomm/Motzer ZPO 3. Aufl. § 115 Rdn. 65; Pukall in Saenger Handkommentar ZPO 3. Aufl. § 115 Rdn. 36 u. 40; Völker/Zempel in Prütting/Gehrlein ZPO 2. Aufl. § 115 Rdn. 41; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. § 115 Rdn. 60; so auch BSG VersR 2010, 233 Tz. 20 zum Begriff der Härte in § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 2. Alternative SGB II).

dd)

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Die beiden erstgenannten Meinungen widersprechen sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch Sinn und Zweck der Regelungen. Abgesehen von bereits nach § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 90 Abs. 2 Nr. 2 SGB XII geschütztem Kapital und seiner Erträge ("Riester-Rente") ist eine Lebensversicherung grundsätzlich für die Prozesskosten zu verwerten, soweit ihr durch Kündigung, Verkauf oder Beleihung erzielbarer Wert das Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b der Verordnung zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII übersteigt.

(1)

Der generelle Ausschluss der Verwertung von Lebensversicherungen wird schon solchen Fällen nicht gerecht, in denen bereits eine anderweitige angemessene Altersvorsorge vorhanden ist.

Die Rechtsprechung des Senats zur unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von Beiträgen zur Altersvorsorge (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/07 - FamRZ 2009, 1207 Tz. 30 m.w.N.) findet im Prozesskostenhilferecht keine Anwendung (entgegen OLG Celle 12. Senat für Familiensachen FamRZ 2007, 913 und OLG Stuttgart FamRZ 2006, 1850 , s. aber auch OLG Celle 6. Zivilsenat NJW-RR 2009, 1520 und OLG Nürnberg FamRZ 2006, 1284 ), so dass auch daraus gebildetes Kapital einzusetzen ist. Denn die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung und die Pflicht zur Vermögensverwertung im Rahmen der Prozesskostenhilfe sind nicht vergleichbar. Der Unterhalt ist als privatrechtliches Schuldverhältnis wesentlich verschieden von der Prozesskostenhilfe, die eine Form der Sozialhilfe im Bereich der Rechtspflege darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2005 - XII ZB 234/03 - FamRZ 2005, 605 , 606). Daher ist bei der Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe entsprechend der gesetzlichen Anordnung in § 115 Abs. 3 ZPO von den - strengeren - sozialrechtlichen Maßstäben des § 90 SGB XII auszugehen. Der Bedürftige hat zunächst alle verfügbaren eigenen Mittel einzusetzen, bevor ihm staatliche Hilfe auf Kosten der Allgemeinheit bewilligt werden kann (OLG Stuttgart FamRZ 2008, 2290 ).

Überdies entspricht es durchaus der gesetzgeberischen Wertung, dass Lebensversicherungen auch dann als Vermögensbestandteil für die Prozesskosten herangezogen werden können, wenn deren Beiträge nach Maßgabe des § 115 Abs. 1 Satz 3 ZPO i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XII vom Einkommen abziehbar sind. Der Gesetzgeber hat diese Fallgruppen gesehen und in engen Grenzen im Rahmen des § 90 Abs. 2 Nr. 2 SGB XII geregelt. Die Aufzählung in § 90 Abs. 2 SGB XII ist abschließend (Schellhorn/Schellhorn/Hohm SGB XII 17. Aufl. § 90 Rdn. 27). Für die Anwendung des § 90 Abs. 3 SGB XII ist die Herkunft des Vermögens grundsätzlich unerheblich (Schellhorn/Schellhorn/Hohm SGB XII 17. Aufl. § 90 Rdn. 77; Zeitler in Mergler/Zink SGB XII Stand: Januar 2005 § 90 Rdn. 76). Zwar kann in Einzelfällen die Herkunft des Vermögens dieses so prägen, dass seine Verwertung eine Härte darstellen würde (vgl. z.B. BSG FEVS 59, 441 "Blindengeld"; BVerwG NJW 1998, 397 "Erziehungsgeld"; BVerwGE 45, 135 "Grundrentennachzahlung"). Dabei handelt es sich jedoch um Fälle, in denen anrechnungsfreies Einkommen, das in der Regel aus öffentlichen Leistungen stammt und einem bestimmten Zweck dienen soll, angespart wurde oder entsprechende Nachzahlungen geleistet wurden. Die eigene Vermögensbildung in Form von Lebensversicherungen ist damit nicht vergleichbar.

Auch wird im Fall der Beleihung die Altersvorsorge nicht aufgelöst, sondern lediglich verringert und ist dies im Übrigen im Rahmen des § 90 Abs. 3 Satz 2 SGB XII zu berücksichtigen. Mit dieser Vorschrift können atypische Fallkonstellationen im Einzelfall aufgefangen werden (Grube/Wahrendorf SGB XII 2. Aufl. § 90 Rdn. 41; zur Bedeutung der angemessenen Alterssicherung für die unterschiedlichen Formen der Sozialhilfe vgl. auch BVerwG NJW 2004, 3647 , 3648 zu § 88 BSHG ).

(2)

Ebenso wenig ist eine pauschale Pflicht zur Verwertung von Lebensversicherungen zu bejahen. Diese Auffassung übersieht, dass im Einzelfall eine Härte vorliegen kann, die es erforderlich macht, dem Hilfebedürftigen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten seine Versicherung zu belassen (§ 90 Abs. 3 SGB XII).

(3)

Richtig ist demnach, dass der Einsatz einer Kapitallebensversicherung für die Prozesskosten anhand der gesetzlichen Kriterien nach §§ 115 Abs. 3 ZPO , 90 SGB XII zu beurteilen ist, die vom Grundsatz der Einsetzbarkeit des gesamten Vermögens ausgehen und den Schutz einzelner Vermögensbestandteile als Ausnahme besonders regeln. Wenn der einzelne Vermögensgegenstand nicht ausdrücklich vom Einsatz ausgenommen wird, kann sich eine Unverwertbarkeit ergeben, wenn die Verwertung eine Härte darstellen würde (§ 90 Abs. 3 SGB XII).

b)

Ob der Einsatz des Vermögens für die Prozesskosten nach § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO zumutbar ist, ist gemäß § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO in entsprechender Anwendung von § 90 SGB XII zu beurteilen.

§ 90 Abs. 1 SGB XII geht von dem Grundsatz aus, dass das gesamte Vermögen einzusetzen ist. Da die Lebensversicherung der Klägerin nicht zu den nach § 90 Abs. 2 SGB XII geschützten Vermögenswerten zählt, scheidet eine Verwertbarkeit der Lebensversicherung nur aus, soweit der Vermögenseinsatz für den Antragsteller und seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde (§ 90 Abs. 3 SGB XII). Das ist nach den vom Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen nicht der Fall.

Die Verwertung der Lebensversicherung kann eine Härte begründen, wenn diese unwirtschaftlich ist oder die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung wesentlich erschweren würde. Die Umstände, die eine Härte begründen sollen, sind vom Antragsteller darzulegen.

aa)

Die Verwertung der Lebensversicherung stellt nicht deswegen eine Härte dar, weil sie unwirtschaftlich wäre. Auf die Frage des Verhältnisses von Rückkaufswert und eingezahlten Beiträgen (vgl. dazu BVerwG NJW 2004, 3647 , 3648 zu § 88 BSHG ) kommt es hier nicht an, weil das Oberlandesgericht zutreffend auf die Möglichkeit einer Beleihung durch ein sog. Policendarlehen hingewiesen hat.

Bei einer Beleihung der Versicherungspolice entstehen anders als bei einem Verkauf oder der Kündigung lediglich durch die Verzinsung Verluste, da auch bei unterbleibender Rückzahlung bis zum Ende der Laufzeit nur die beliehene Summe von der Versicherungsleistung in Abzug gebracht wird. Die Zinslast als solche ist grundsätzlich hinzunehmen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 15. November 1989 - IVb ZR 70/89 - FamRZ 1990, 389 ). In der Regel ist davon auszugehen, dass die Konditionen, zu denen eine Versicherungspolice beliehen wird, nicht unwirtschaftlich sind.

Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Partei die Zinsen nicht aufbringen kann, weil kein im Rahmen der Prozesskostenhilfe einzusetzendes Einkommen zur Verfügung steht (vgl. OLG Bamberg FamRZ 1998, 247 ; Völker/Zempel in Prütting/Gehrlein ZPO § 115 Rdn. 41) und die Beleihung die einzig mögliche Form der Verwertung ist (Liceni-Kierstein FPR 2009, 397 m.w.N.). Anders als bei zur Finanzierung der Prozesskosten aufzustockenden vorhandenen Krediten (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 15. November 1989 - IVb ZR 70/89 - FamRZ 1990, 389 ), die ersichtlich laufend bedient werden können oder die anderweitig gesichert sind, wird der Antragsteller bei der Beleihung einer Lebensversicherung erstmalig zu einer Zinszahlung verpflichtet. In diesen Fällen ist er jedoch gehalten, die Kosten für die Beleihung ebenfalls der Police zu entnehmen oder sie damit abzusichern. Dass die Versicherungsgesellschaften diese Möglichkeit etwa nicht anbieten und die Police auch nicht bei einem Drittanbieter beliehen werden kann, ist vom Antragsteller darzulegen und auf Anforderung zu belegen.

Das Oberlandesgericht hat einen Rückkaufswert der Lebensversicherung zum 30. Juni 2008 von 10.731 € nebst Überschussanteilen von 3.079 € zugrunde gelegt. Dass die Beleihung der Versicherungspolice zur Bestreitung der zu erwartenden Prozesskosten nicht möglich oder unwirtschaftlich sei, lässt sich nach den fehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht annehmen.

bb)

Die Klägerin hat ebenfalls nicht dargelegt, dass durch die -teilweise -Verwertung der Lebensversicherung ihre angemessene Alterssicherung wesentlich erschwert würde.

(1)

Dazu ist erforderlich, dass die Lebensversicherung der Alterssicherung dienen soll, wozu die bloße Absicht des Antragstellers, das Kapital zur Altersvorsorge bereitzuhalten, nicht genügt, da das Kapital jederzeit anderweitig eingesetzt werden kann (vgl. Liceni-Kierstein FPR 2009, 397). Vielmehr hat der Antragsteller darzulegen, dass das Kapital aufgrund der vertraglichen Gestaltung, etwa durch eine entsprechende Fälligkeit, Zweckbindung oder durch sonstige Regelungen für die Alterssicherung bestimmt und geeignet ist. Denn anderenfalls steht das Kapital aus der Lebensversicherung dem Antragsteller zur freien Verfügung und unterscheidet sich insoweit nicht von sonstigem Vermögen, das - soweit es das Schonvermögen übersteigt - für die Prozesskosten heranzuziehen ist.

(2)

Zudem ist aber in jedem Fall erforderlich, dass ohne das einzusetzende Kapital die angemessene Altersversorgung des Antragstellers nicht gewährleistet ist, was wiederum vom Antragsteller darzulegen ist. An einer angemessenen Altersvorsorge fehlt es dann, wenn der Antragsteller im Rentenalter ohne das einzusetzende Einkommen voraussichtlich sozialleistungsbedürftig wird (BVerwGE 85, 102 ).

(3)

Jedenfalls an der letztgenannten Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Denn die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr ohne die um die Prozesskosten und die aufzubringenden Beleihungszinsen verminderte Lebensversicherung keine angemessene Altersversicherung mehr zur Verfügung stehen wird. Das Oberlandesgericht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass mit der Lebensversicherung verwertbares Vermögen vorhanden sei. Auf die eingeräumte Stellungnahmefrist ist eine nähere Begründung der Klägerin für den Ausnahmefall der Unverwertbarkeit ausgeblieben. Allein aus den bekannten Umständen folgt eine Härte nicht.

Die Klägerin ist 50 Jahre alt und zu 40 % schwerbehindert. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Rentenanwartschaften von 348 € lediglich den Ehezeitanteil im Sinne des Versorgungsausgleichs ausmachen. Der Rüge der Rechtsbeschwerde widersprechen die eigenen Angaben der Klägerin, die ihre bis dato erworbenen Rentenanwartschaften mit 466 € monatlich angibt. Es ist jedoch mangels näherer Darlegungen nicht ersichtlich, dass die Klägerin selbst bei künftiger phasenweiser Erwerbslosigkeit wegen ihrer Behinderung oder ihres Alters Rentenanwartschaften nur in einer Höhe erwerben wird, die sie von Sozialleistungen abhängig macht. Außerdem ist nicht ersichtlich, ob und welche Vermögenswerte der Klägerin infolge der Scheidung zufließen werden und ob und wie lange ihr ein Unterhaltsanspruch zustehen wird.

Ein Verfahrensfehler ist dem Oberlandesgericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht unterlaufen. Wie oben ausgeführt, ist die Klägerin auf die Einsetzbarkeit der Lebensversicherung hingewiesen worden, so dass für sie genügender Anlass bestand, nähere Umstände dafür darzulegen, dass sie die Lebensversicherung ungekürzt für ihre Alterssicherung benötige. Schließlich ist aber auch wegen des nur einmaligen Bedarfs für die Prozesskosten und dem ihr verbleibenden Kapital aus der Lebensversicherung eine Härte nicht zu erkennen.

III.

Der Klägerin war Prozesskostenhilfe für die Rechtsbeschwerde zu versagen, da die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nicht vorliegen. Die für die Rechtsbeschwerde anfallenden weiteren Kosten können ebenfalls aus der Lebensversicherung finanziert werden.